(82)参见温世扬:《略论民法典总则的内容构造》,《时代法学》2012年第1期。
列宁在《论国家》中指出:我希望你们在研究国家问题的时候看看恩格斯的《家庭、私有制和国家的起源》。正如恩格斯指出的: 马克思研究任何事物时都考察它的历史起源和它的前提,因此,在他那里,每一单个问题都自然要产生一系列的新问题。
[8] 这就是国家制度和国家治理问题上三个有利于的检验标准。[12]参见[英]罗伯特·苏格登:《契约论与规范》,董良译,包利民编:《当代社会契约论》,南京:江苏人民出版社,2007年,第207页。这就是在历史前进的逻辑中前进,在时代发展的潮流中发展。关 键 词:责任/法律责任/道德责任/道德/运气 法律责任,从道德的角度看,它或者具有道德根据,或者不具有道德根据。但是,没有有效的治理能力,再好的制度和治理体系也难以发挥作用。
所以,现代各国法律一般针对的是诉诸暴力行为的政治犯,并不会公开去惩罚非暴力反抗的政治犯。只不过,此时的道德问题是责任实现的道德问题,而不是责任本身的道德问题,后者才是本文所要讨论的。六、形成中国法律的实证研究传统 就法律研究而言,实证研究或经验研究与规范研究并不存在知识上的高下之分,只有做得好与不好的区别。
研究者不止是问题想清楚了,而且还得表达清楚,要通过修辞说服人,但研究是否有真发现还不一定,至少不好识别。法律的规范研究也在处理法律与社会的交叉问题。法律实证主义英文对应的词是legal positivism,法律实证指的是实证法。无论是做定性还是定量研究,经验感都不可或缺。
但现在他们的研究开始聚焦于基层执法过程,可以认为是更偏向法学/法律的实证研究。有学者尝试做这样的努力,但目前更多回到规范性论证的实证研究,是在最后提出一些规范建议或法律修改建议,更像是对策研究,有画蛇添足之嫌。
实证法是与自然法相对应的实在法,实际存在的国家法。刘思达对此曾有过批评。以此来判断,季卫东采取社会理论进路的议论法社会学就不是实证研究。所谓问题,不止是研究对象或话题(issue),更是问题意识,是追问为什么的问题(question)。
在得出定量结论后,需要随机寻找现实个案加以检验。这里所说的假数据,并不是指研究者主观上故意造假,而是由于问卷设计的问题主观成分大,受访者会因各种制约因素而很难表达出真实想法。在这样的背景下,法社科的个案研究的意义何在?这就需要不断反思,不断拓展研究边界。4.回到社会科学 要对真实世界进行定性理解和定量把握,就需要回到社会科学的传统。
第二种是以司法数据为素材的实证研究,主要通过对刑事司法数据的处理而发现规律和揭示本相。这些报告虽然还难以称得上是实证研究,但仍然是有价值的,它能够深化以后的实证研究。
这是因为如前所述,实证法学这一用语本身会与法律实证主义的实证法学产生混淆。近年来,受到大数据和人工智能的影响,还出现名为计算法学、数据法学的研究,它们更是注重实证分析。
或者只能说形成的是中国独特性的话语体系,而没有普遍性的解释力。法律实证研究关注实在法律规范的运行过程和社会后果,其哲学来源于社会实证主义。因为经验研究包括定性和定量研究两种类型,而在使用偏好上,做定性研究的学者更多使用法律经验研究用语,做定量研究的学者更多使用法律实证研究用语。在这个意义上,实验并不能取代实地调查。5.方法论自觉 目前中国法律的实证研究还缺少方法论的自觉。因此,对法律与社会现象进行跨学科解释,也是规范研究的工作,并非实证研究所独有。
但即使是做定量,也要辅之以经验判断。规范研究与经验研究是另一组相对应的用语。
当越来越多的法律研究者言必称实证时,这难免令人起疑:他们是真的在做实证吗?还是在赶时髦使用这个词?这种情形很像2000年代初期法学界对社会科学的追捧。但晚近以来,做实验成为法律实证研究的一种重要方式。
如果这种影响可计算,就可以成为定量研究。因此,从遵从使用在先的语言习惯来说,不建议将empirical legal research直译为法律实证研究,应减少法律实证研究用语的使用频次。
理论与经验用语相对,因此笔者将混同使用实证研究与经验研究用语表述。法律与文学在传统上被视为法社科研究的一部分,但并不能认为是实证研究。陈瑞华也指出,要从问题出发开始自己的研究,将本土的经验上升到一般理论:应注重研究发生过的经验事实,研究者要有基本的问题意识,要注重社会科学研究的概念化。二是做实证研究的最后,是否需要回到规范性论证。
除非是对大量案例进行统计处理或模型分析,总结法条的实际适用状况,而非追求对法条适用的规范性论证,才可以称得上是实证研究。陈瑞华的这一主张可能深受黄宗智的影响。
【摘要】法律实证研究在中国已经初具规模,但法律实证一词容易产生混淆,应当减少使用频次。虽然写作素材一样但分析工具不同,这样研究过程和结论就会不一样,甚至有完全不同的解释力。
目前还未见有强有力的反批评这意味着法解释学的案例分析开始更多与数据分析相结合,成为一种新类型的个案研究。
杨子潇的总结是提炼需要通过经验—因果机制—事理—法理的层层归纳才能实现。这常常被批评陷入事实而没有理论。他还针对司法改革中的问题归纳出不同名称的模式。当越来越多的法律研究者言必称实证时,这难免令人起疑:他们是真的在做实证吗?还是在赶时髦使用这个词?这种情形很像2000年代初期法学界对社会科学的追捧。
更多的实证研究应该围绕法律的实际运行来展开。黄宗智坚持从经验到理论再到经验的研究,其目的在于通过与现代西方主要学术理论的对话来建立符合中国历史实际和实践的概念和理论。
他说,针对各项制度设计在全国各地进行试点,这些试点工作往往并不真正关注行动中的法,而是以直接影响国家立法为目的,试图对某些具体制度的合理性进行论证和检验。这不仅影响人们对法律实证研究的认知,也影响法律实证研究自身的发展。
目前不少单位或个人开始发布各种法律数据分析报告,有些刊物如《中国应用法学》也会刊登类似报告。这种研究进路的代表性人物是苏力。